不应将使用商标的宣传行为一概认为由虚假宣传规定调整，而应区分使用商标是否系用于识别商品来源。

    在某民事纠纷中，原告认为被告不仅单独使用了涉案注册商标，还在经营场所、宣介ppt、宣传海报、网络平台、招商宣传物料等处使用包含该注册商标的名称或宣传语，因此同时构成虚假宣传的不正当竞争行为，应在侵害注册商标专用权外另行承担相应责任。基于实践中对宣传中商标使用行为的不同认识，评价权利人的这一请求可能会引发如下两种对立观点：

    一种观点认为，在商业宣传活动中，只有单独或突出使用注册商标，使之在相关公众眼中成为独立识别标识的，才属于对注册商标的商标性使用，而其他的宣传行为、如在宣传语中整体使用商标的行为，则皆应由反不正当竞争法关于虚假宣传的规定调整。

    用以支持这一观点的，如《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条第二项规定：“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”。将上述规定结合进行体系解释可以得出，如将被诉侵权标识作为企业字号突出使用，即作为独立识别标识的，属于商标法调整范畴；如作为企业名称整体使用的，则属反不正当竞争法调整范畴。

    另一种观点认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定对商标性使用的定义相当广泛，几乎可以涵盖商业活动中的一切使用行为，而并未区分单独使用和在宣传语中整体使用，只要使用是“用于识别商品来源的行为”即可。

    笔者同意这一观点，并认为不能将商业活动中使用商标进行宣传的行为一概认为皆由反不正当竞争法关于虚假宣传的规定调整，否则将极大限缩商标性使用的法定定义范围与商标法的调整范围。两者的区别在于：如使用注册商标进行宣传，目的在于指示商品或服务来源，且后果往往导致相关公众对商品或服务产生混淆的，为商标性使用行为，受商标法调整；而如果未使用注册商标，或者并非用于指示商品或服务来源，而是对来源之外的其他商品信息进行虚假或者引人误解的商业宣传，则属于反不正当竞争法的调整范围。

    相应的，我们可以从几个方面对前一观点进行回应：一是“企业名称”为反不正当竞争法保护的独立客体，而在实践中将商标作为企业名称中字号的行为十分常见，故有厘清商标法与反不正当竞争法调整范围的必要，《商标法》第五十八条也只对这一种行为进行了专门规定，而并未区分其他商标使用行为。二是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”从该条的例示也可见出，其主要调整的是对商品来源之外的其他商品信息的宣传行为。三是对于“比较广告”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条第一款第一项规定：“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的‘引人误解的商业宣传’：对商品作片面的宣传或者对比”。如果为了对商品作片面对比而使用他人商标，其目的恰恰是需要使消费者清楚认识商品来源的不同，结果也不会导致相关公众对所宣传商品的来源产生混淆，则该行为应受反不正当竞争法调整。从对商标法原理的理解而言，第一种观点只能算作“形似”，第二种观点才是“神似”。

    然而需要注意的是，国家市场监督管理总局2022年11月发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，该稿第九条第一款将虚假宣传的规定修改为“经营者不得对商品或者商品经营者的性能、功能、质量、类别、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、交易信息、经营数据、资格资质等相关信息作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导相关公众。”其中新增的“来源”表述可能会对本文所述规则体系的理解造成新的障碍。

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