近期，商标局公布创新先进技术有限公司异议“付小宝”商标案件。

    创新先进技术有限公司是蚂蚁集团的子公司（Alipay Innovation Pte. Ltd）的子公司，非国内注册主体。该公司持有在先注册的“支付宝”“支付小宝”“小宝”等商标，对他人提出申请的“付小宝”商标提出异议。

    商标局审查认为，双方商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面具有一定差异，未构成近似商标。因此，双方商标未构成使用于类似服务上的近似商标，被异议商标的注册使用不会造成消费者的混淆。

    最终，商标局对“付小宝”商标准予注册。创新先进技术有限公司若是不服，可以再次提出无效宣告。

    商标是否构成近似，如何判定呢？一般来说，构成商标近似需要满足两个条件，一是商标本身标识相同或近似，二是商标指定使用的商品/服务属于相同或近似商品/服务。具体可以从以下几个方面来考虑。

    1.判断前提是两个商标指定使用商品是否构成类似。

    类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。影响类似商品的判定因素主要有：功能、用途、主要原材料或者成分、销售渠道、销售场所、商品的生产者和消费者、商品与零部件、消费习惯、摆放位置。

    2.商标近似的判断以相关公众的一般注意力为标准，考虑相关公众购买时的注意程度。

    相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。一般注意力，可以理解为在日常生活过程中，消费者在购买商品或接受服务前，并没有特别为之进行准备，购买时，也没有对目标仔细区分，而只是凭头脑中对商品的一般印象，按照通常的方式，并无刻意观察比对，所施加的通常注意力。

    3.比对工作应当在比对对象隔离的状态下分别进行，采取整体观察与比对主要部分相结合的方法。

    商标的主要部分，是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

    4.除了进行商标标识本身是否构成近似判断之外，还要以是否会造成相关公众的混淆误认为基本判断标准。

    足以造成相关公众的混、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。

    5.应当考虑商标的显著性和知名度，以及商标在市场上的实际使用情况。

    商标近似的比对至少有三种情况：一是比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照标志本身的音、形、义等自然因素进行整体的对比；二是比对的两个商标都具有相当高的知名度，构成近似的比对就不限于标志本身，还需要考虑实际使用的情况；三是比对商标的知名度相差悬殊，通常采取比较商标的主要部分，而不是采取整体比对。

    6.考虑申请注册商标的主观因素，是否存在恶意的因素。

    “恶意”的推定通常考虑引证商标的知名度、显著性、争议双方所处的地域范围、经营领域、双方是否有业务往来、是否存在其他的商标纠纷、诉争商标的实际使用形式、诉争商标申请人是否大量囤积商标、是否无使用意图而高价转让诉争商标等等。由于“恶意”只能通过推定，无法证明绝对真实，一般达到优势证据的证明标准即可。

    7.如果标志本身近似，但不会引起混淆误认的，则不属于近似商标；如果商标标志本身不近似，但足以引起混淆的，视情况可能属于商标近似。

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